Una problemática muy extendida entre nuestros clientes consiste en conocer cuando están obligados a darse de alta como autónomos. La preocupación de nuestros clientes es obtener una respuesta clara a estas preguntas: ¿estoy obligado a darme de alta en la Seguridad Social? y ¿en Hacienda?
La solución no es sencilla. Es cierto que, la Ley establece unos requisitos muy concretos. Sin embargo, la interpretación de la norma carece de la claridad que este asunto requiere.
Para realizar una actividad por cuenta propia y poder emitir una factura, son dos los requisitos básicos que hay que cumplir:
- Estar dado de alta en la Seguridad Social.
- Alta en Hacienda, mediante la presentación el modelo 036/037.
Ahora trataremos de analizar cada uno de ellos.
ALTA COMO AUTÓNOMO EN LA SEGURIDAD SOCIAL
La Ley General de la Seguridad Social, en su artículo 305, impone la obligación de darse de alta como autónomos a todos aquellos que realizan de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y todo ello con independencia de que se tenga trabajadores renumerados contratados.
Como vemos, según la Ley, la obligatoriedad de darse de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, es independiente del nivel de ingresos. Esta situación nos llevaría a descartar la teoría extendida que mantiene que si se cobra por debajo del salario mínimo interprofesional, no existe obligación de darse de alta como autónomo.
Visto así, parece que el asunto queda aclarado. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario en varias ocasiones. El alto tribunal dictó una sentencia en el año 2007 que sentó jurisprudencia. Esta resolución establecía que no era necesario darse de alta como autónomo si los ingresos eran inferiores al 75% del SMI. Así pues, la jurisprudencia parece que venía a contradecir el texto legal de la Seguridad Social. Una situación que no ha hecho otra cosa que crear una mayor confusión sobre este asunto.
Ante esta situación de inseguridad, la Seguridad Social ha venido manteniendo el criterio basado en la literalidad de la norma. Es decir, la exclusión de los ingresos como requisito para el alta en autónomos. De hecho, en el año 2018, se volvió a pronunciar de manera rotunda en este mismo sentido.
La conclusión de todo esto es que, si percibes ingresos menores del SMI y no estás dado de alta, la Seguridad Social te sancionará. La única opción que tendrá el ciudadano será acudir a la vía administrativa y judicial para recurrir dicha sanción. No existe una total garantía de obtener un resultado satisfactorio, ya que las sentencias de los tribunales en los últimos años sobre esta materia han sido contradictorias.
REQUISITOS PARA ESTAR OBLIGADOS A DARNOS DE ALTA COMO AUTÓNOMOS
Retomando pues, cuáles son los requisitos que sí debemos cumplir para estar obligados a darnos de alta como autónomos; concluimos que son tres: habitualidad, carácter lucrativo y sin sujeción a contrato de trabajo.
De estas tres condiciones, sin duda, la que más problemas plantea es la de la habitualidad. Es por ello por lo que nos centraremos en tratar de explicarla.
La <<habitualidad>> es un concepto jurídico indeterminado, lo que ha hecho imprescindible la intervención de la jurisprudencia para una mayor concreción. Pero una vez más, la Seguridad Social y la de la jurisprudencia no se ponen de acuerdo en este punto. Una situación que nos vuelve a situar en un escenario de inseguridad jurídica. Así, el Tribunal Supremo, vuelve al criterio del salario mínimo profesional para la determinación de una actividad como habitual o no. Mientras que la Seguridad Social se desmarca de esta posición, pero no concreta los requisitos de debe reunir una <<actividad habitual>>. Es más, la Seguridad Social se limita a tener en consideración indicios como por ejemplo el tiempo de duración, la existencia de un centro fijo de trabajo, de un local abierto al público o la dedicación exclusiva a la actividad.
Lo cierto es que, a día de hoy no se ha resuelto la problemática de la indeterminación del concepto habitualidad. En la actualidad, aún estamos a la espera de que se proponga un criterio legal y preciso que, de una vez por todas, resuelva esta problemática.
ALTA EN LA AGENCIA TRIBUTARIA
Cuestión más sencilla es la de la obligación de darse de alta en Hacienda, ya que sólo hay un criterio. Cualquier persona que quiera emitir una factura, obligatoriamente se tiene que dar de alta en Hacienda. El alta debe realizarse a través de la presentación del modelo 036/037.
Este alta, no sólo conlleva la obligación de emitir facturas por los trabajos realizados. También supone tener que cumplir con todas las obligaciones fiscales inherentes a la actividad económica (por ejemplo: impuestos trimestrales, anuales, retenciones…etc)
Tan claro lo tiene Hacienda que, ni siquiera se mete en el hecho de que la persona que factura, esté dado de alta o no como autónomo. Es un tema que no le preocupa. Una situación que en todo caso deberá resolverse en el marco de la Seguridad Social.
En definitiva, para la Agencia Tributaria la situación es clara. Sin embargo, tal y como hemos visto la Seguridad Social sigue siendo el escenario de dudas y contradicciones. Una situación que nos sitúa ante una falta de seguridad jurídica.
Fdo.- Lorena Rodríguez Pena
Abogada
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