ABOGADOS DE FAMILIA

REQUISITOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

La posibilidad de establecer un régimen de custodia compartida respecto a los hijos en una situación de crisis de pareja, no ha sido fácil, especialmente para los padres. Las estadísticas son claras, y todavía hoy se establecen mayoritariamente custodias a favor de las madres.

Algunas comunidades autónomas han regulado esta figura, en un claro intento de promover la igualdad entre progenitores y fomentar su normalidad frente a la exclusividad con la que se le viene tratando habitualmente. En Galicia, tras una iniciativa legislativa popular, se aprobó su tramitación, a finales del año 2017,  pero el Proyecto de Ley todavía no ha visto la luz.

Pese a todo, y ante la falta de regulación de un modelo de custodia compartida, hay buenas noticias para aquellos padres que quieren este régimen en sus relaciones paterno filiales. La Jurisprudencia ha ido evolucionando lentamente, pero cada vez posicionándose más a favor de este régimen.

Con la entrada en vigor de la Ley 15/2005 por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, se reguló, por primera vez, la posibilidad de acordar la custodia compartida de los hijos menores, en una situación de crisis matrimonial.

            El artículo 92 del Código Civil quedó redactado del siguiente tenor:

“    1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

  1. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
  2. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
  3. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
  4. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
  5. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
  6. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
  7. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 

El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.

  1. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”

 

En la práctica, tras su publicación, el incremento de custodias compartidas fue muy tímido, pero sí es cierto, que aumentaron considerablemente los casos de parejas que acordaban este sistema de mutuo acuerdo, en sus convenios reguladores y que así lo establecieron a la luz del artículo 92.5 del Código Civil.

Los problemas surgen cuando no existe acuerdo entre los padres, y uno de ellos lo solicita. ¿Puede acordarse igualmente a petición de uno sólo de los progenitores? La respuesta es que SI. Así lo establece el art. 91 en el párrafo 8º, y lo podrá acordar el Juez a la vista de los informes exigidos en dicho párrafo y siempre en interés del menor.

Analizamos a continuación los requisitos que viene estableciendo la Jurisprudencia para poder solicitar con éxito este régimen de custodia, cuando no existe acuerdo entre los progenitores.

 

            1º.- Informe favorable del Ministerio Fiscal.-

La Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012 de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Esta sentencia supuso un paso muy importante hacia la concesión de la custodia compartida pues a menudo se contaba con un informe desfavorable del Ministerio Fiscal y luchar contra esta opinión era inútil.

Por tanto, la Ley confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y al Ministerio Fiscal el deber de velar por la protección de los menores en estos procedimientos, pero el Juez es el único que tiene encomendada la función jurisdiccional y no estará sujeto al sentido favorable o desfavorable del informe emitido por el Ministerio Fiscal.

            2º.- Circunstancias familiares. Especial mención a la conflictividad de la pareja.-

Ante la ausencia de regulación específica de esta figura, la Jurisprudencia, y en particular, el Tribunal Supremo ha ido sentando las bases de cuáles han de ser las circunstancias idóneas para el establecimiento de una custodia compartida.

Mencionaré por su importancia la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 623/2009, 8 de Octubre, en el Recurso 1471/2006, pues en la misma se establecen esos criterios que se van a valorar  para concluir que existe idoneidad o no para su establecimiento:

           QUINTO. Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican.

… Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”

Esta misma doctrina ha sido recogida y continuada en reiteradas Sentencias, entre otras: TS. Sala Primera, de lo Civil, 579/2011, de 22 de julio, o TS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de octubre de 2010, o TS, Sala Primera, de lo Civil, 614/2009, de 28 de septiembre.

En definitiva, los criterios a tener en cuenta, son los señalados, aunque no son un “númerus clausus” sino que el Juzgador podrá valorar cualquier circunstancia en aras al mejor interés del menor que es lo que realmente prima.

Especial interés requiere el tema del respeto mutuo entre los progenitores, y en concreto su conflictividad previa, y ello porque el Tribunal Supremo también ha definido más nítidamente las exigencias de cara a la adopción de una custodia compartida. Es relevante la Sentencia TS, Sala 1ª de lo Civil, nº 96/2015 de 16 de febrero, que consideró “razonables” las divergencias entre los padres, lo cual no imposibilita el régimen de guarda y custodia compartida, de modo que “para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo …”

Esta doctrina es reiterada en otras sentencias como la STS 465/2015, de 9 de septiembre, cuando establece que: “… la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores…”

Otras sentencias más recientes, han sido incluso menos exigentes como por ejemplo al STS Sala Primera, de lo Civil, S de 27 de Junio de 2016, que ha concedido la custodia a favor del padre, aun existiendo denuncias previas relacionadas con los horarios de las visitas. Esta sentencia señala: “Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio”.

En conclusión, la existencia de discrepancias no es siempre impeditiva de una custodia compartida, cuando también se demuestra la capacidad de diálogo, y la capacidad para llegar a acuerdos, respecto de cuestiones relacionadas con los hijos o cuando esos desencuentros no afectan perjudicialmente al menor.

            3º.- Necesidad de acreditar la conveniencia de la custodia y de proponer un “plan de parentalidad”.

Además de las circunstancias a valorar por el Juzgador, es indudable que el Tribunal Supremo también viene exigiendo la necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo, es decir, los padres deben “…concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de pareja, lo que  no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación, y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas”.

Ello quiere decir, que no basta con pedir este régimen, sino que habrá que probar la posibilidad efectiva de llevarlo a cabo, explicando los horarios, disponibilidad, etc. a fin de asegurar que lo acordado pueda efectivamente ser cumplido y que ello será beneficioso para el menor.

            4º.- Posibilidad de establecerlo en modificación de medidas tras una custodia inicial a favor de la madre.

No cabe duda de que una sentencia que modifique una situación inicial de custodia única a favor de la madre, requiere una exigencia mayor, en tanto que se ha de justificar un cambio de circunstancias que motiven el cambio de custodia. Sin embargo, también en estos casos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado. En la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 27 de Junio de 2016, se recuerda la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , y  la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014, en cuanto señalan que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»

Y es que este argumento de la pérdida de estabilidad del menor, es muy habitual en este tipo de procedimientos cuando se pretende un cambio de custodia. Pues bien, actualmente dicho argumento no es efectivo a la luz del verdadero interés del menor, y ante las circunstancias que aconsejen el establecimiento de dicha custodia compartida.

 En este sentido la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 13 de Diciembre de 2017, nos recuerda que:

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :

«A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:

“3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio “sustancial”, pero sí cierto».

En consecuencia, la Sala casa la sentencia de la Audiencia porque no se atiende a la doctrina jurisprudencial referida, dado que se limita a analizar a la existencia o no de cambio de circunstancias sin valorar el interés de los menores.

En definitiva, también a medio de un procedimiento de modificación de medidas, habrá multitud de casos en los que se pueda conseguir una custodia compartida, a pesar de no haberla establecido en su momento, siempre que ello implique un mejor interés para el menor.

 

            5º.- Régimen normal y deseable, no excepcional.-

A modo de conclusión y reiterando que hay buenas noticias para los padres que desean este régimen de custodia compartida, terminaré haciendo mención a la STS de 29 de abril de 2013, en tanto que supuso un antes y un después en este tema, y ello porque señala que el art. 92 del Código Civil “… no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los  hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

Desde la referida sentencia del año 2013, la tendencia a superar la excepcionalidad es clara, y prueba de ello es la STS  194/2016 de 29 de marzo, en la que el Tribunal Supremo casa y anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, y podría decirse que le llama la atención a la Audiencia porque desconoce la jurisprudencia del Supremo así como la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, otorgando la custodia a la madre, cuando de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impiden.

Ante esta clara evolución jurisprudencial, y a pesar de que queda mucho camino por andar en aras a conseguir la normalidad del régimen de custodia compartida, es indudable que las peticiones de los padres sin el acuerdo de sus parejas, serán ahora estudiadas con mejor interés.

Fdo.- Delia I. Prieto Teijeiro 

Abogada

Desde Themis Estudio Legal, les animamos a consultar su situación particular con un abogado especialista en derecho de familia, sin dejarse llevar por el desánimo que pueden ocasionar las estadísticas todavía muy lejanas de la normalidad de este régimen. Por lo que, si necesita asesoramiento legal en materia de custodia compartida, no dude en contactar con nosotros. En THEMIS ESTUDIO LEGAL somos abogados especialistas en derecho de familia (alimentos, divorcios, separaciones, pensiones compensatorias, etc.)