ABOGADOS DE FAMILIA

GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LOS HIJOS

CONCEPTO: La determinación de lo que se entiende por gasto extraordinario es un tema que se ha tratado habitualmente por nuestros tribunales, ya que no existe un artículo o norma que los identifique o defina.

Es habitual que tanto al progenitor que ostenta la custodia de los hijos, como al que no la tiene, le surjan dudas al respecto de cuáles son los gastos que se han de satisfacer con la pensión alimenticia y cuáles se consideran extraordinarios y por tanto no entran en la pensión, debiendo pagarlos al 50% cada progenitor.

Siguiendo la definición que de los mismos nos da nuestra Audiencia Provincial de La Coruña en sentencias como la de 4 de febrero de 2015, que a su vez sigue el criterio de la AP de Madrid, gastos extraordinarios son “aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista”.

Las notas definitorias de los gastos extraordinarios son por tanto: que han de ser necesarios o convenientes para los hijos, deben ser excepcionales o no habituales, imprevisibles y faltos de periodicidad.

 

CUALES SON ORDINARIOS Y CUALES EXTRAORDINARIOS:

Es importante tener muy en cuenta, que independientemente de la catalogación que podamos hacer, o de la que se haga jurisprudencialmente, los progenitores son quienes en los acuerdos que adopten y en sus convenios reguladores pueden establecer el carácter ordinario o extraordinario de los gastos que prevean, señalando cuáles acuerdan pagar al 50%. Por tanto antes de nada, debemos de leer detenidamente la cláusula correspondiente del convenio o sentencia de divorcio o de medidas y estudiar los acuerdos a los que se ha llegado. Si no ha habido una regulación específica que nos aclare el carácter del gasto que nos preocupa, entonces podemos acudir a las enumeraciones o aclaraciones que se vienen haciendo por los tribunales.

Siguiendo los criterios jurisprudenciales, y sin pretender hacer una enumeración cerrada de cuáles son unos u otros gastos, pues sería imposible, señalaré a continuación una relación de gastos que pretende únicamente ayudar con aquellos que más frecuentemente se nos consultan:

  • En cuanto a los gastos que consideramos ORDINARIOS, debemos de hacer, a su vez, otra distinción, y son aquellos que están incluidos en la pensión alimenticia y aquéllos otros que aun siendo ordinarios, no son habituales, y que no se suelen incluir o computar a la hora de fijar la pensión alimenticia.

Ordinarios habituales incluidos en la pensión alimenticia: comprenderían los necesarios para el sustento propiamente dicho (los alimentos), el alojamiento, el vestido y el ocio, así como la educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).

Especial mención merecen los gastos de uniforme, material escolar y libros de principio de curso, por ser un tema consultado habitualmente. Al respecto la jurisprudencia es muy clara: salvo que los progenitores los hayan incluido expresamente como gasto extraordinario en el convenio o sentencia, los mismos tienen carácter ordinario y por tanto su abono corresponde al progenitor que tiene la custodia y recibe la pensión alimenticia. Esta es la doctrina que ha sentado expresamente el Tribunal Supremo para zanjar la diversidad de criterio de las Audiencias Provinciales.  TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 15 de Octubre de 2014, Ponente: Calvo Cabello, José Luis – Nº de Sentencia: 579/2014 – Nº de Recurso: 1983/2013.

        “1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos             necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos                gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen                 cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual)           y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

  1. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.
  2. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

Ordinarios no habituales y no incluidos en la pensión alimenticia: Serían aquellos que se pueden prever y programar, y que además son necesarios o beneficiosos o aconsejables, pero que no se han tenido en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia. Entre ellos podemos incluir: las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos, cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

  • Finalmente, dentro de los GASTOS EXTRAORDINARIOS propiamente dichos, (no incluidos en los alimentos): estarán los que tienen carácter médico no cubiertos por la seguridad social o por el seguro privado: los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía ; y los de naturaleza educativa tales como las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

Así lo ha señalado por ejemplo la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5ª, S de 27 de Marzo de 2017, Ponente: Fuentes Candelas, Carlos – Nº de Sentencia: 92/2017 – Nº de Recurso: 492/2016, en su fundamento de derecho quinto: Las clases de apoyo o pasantías son gastos extraordinarios en tanto que imprevisibles por adelantado y necesarios en razón a la evolución académica de los hijos”.

NECESIDAD DE CONSENSO Y PROCEDIMIENTO PARA CONSEGUIRLO:

Hecha la anterior distinción, es preciso tener en cuenta que todos los gastos no incluidos en la pensión alimenticia, es decir, Los gastos ordinarios no habituales y también los gastos extraordinarios han de ser consensuados por los progenitores.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión.

A estos efectos, ha habido incluso alguna Audiencia como la AP de Alicante, que incluso ha acordado un procedimiento para recabar el consentimiento del progenitor no custodio, y en síntesis debo decir que es una forma, a mi juicio, acertada y segura de proceder, por lo que es interesante incluirla en este artículo.

AP Alicante, Sección 9ª, S de 4 de Abril de 2017

Ponente: Montalbán Avilés, Andrés – Nº de Sentencia: 158/2017 – Nº de Recurso: 436/2016.

“Fundamento de Derecho Sexto: En cuanto al procedimiento para la determinación y asunción de los mismos, en evitación de conflictos será el siguiente:

Para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad de los gastos extraordinarios que le corresponda deberá obtener previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente:

El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

Si el progenitor destinatario de la comunicación acepta el gasto deberá escribir de su puño y letra la palabra “CONFORME” y firmar a continuación. De esta forma, se considerará expresamente otorgado el consentimiento.

Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.”

Ello no quiere decir, que si no se ha recabado de esta forma el consentimiento, automáticamente ya no se puede reclamar el 50% del gasto. Existen multitud de casos en los que el progenitor no custodio ha manifestado su consentimiento sin seguir un procedimiento específico, pero sí ha colaborado en la elección de las clases o del equipo de fútbol, o nunca se ha negado hasta el momento a pagar el 50% del gasto, e incluso ha llevado a las clases extraescolares al niño. Es decir, también cabe un consentimiento tácito, especialmente en lo referente a gastos que vienen sufragándose desde hace tiempo, pero ese consentimiento tácito siempre supondrá una dificultad a la hora de probar ante un juzgado que  no se trata de una decisión unilateral del progenitor custodio. Nuestra recomendación es pedir ese consentimiento expreso.

QUE HACER SI NO HAY CONSENSO:

Como también señala la Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia anteriormente mencionada:

 En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades:

a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal lo antes posible.”

En cualquier caso, lo que debe de quedar claro, como dice el Auto de 11 de diciembre de 2012 de la sección 18 de la AP de Barcelona: “su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo.”

Y ¿cómo conseguir una decisión judicial resolutoria del desacuerdo? Habrá que estar al régimen jurídico establecido en el art. 776.4ª de la LEC en cuanto se refiere a la reclamación de gastos extraordinarios (entiendo que también los ordinarios no habituales) no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales. Para ello, la LEC arbitra un procedimiento específico, que se dirime como un incidente dentro del procedimiento de ejecución de familia, en el que se incluye una vistilla para la determinación de si ese gasto ha de considerarse o no extraordinario y si el mismo debe ser soportado al 50% por el demandado.

Por supuesto y sin perjuicio de lo anterior, también puede ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Fdo.- Delia I. Prieto Teijeiro

Abogada

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