ABOGADOS DE FAMILIA

DIFERENCIAS ENTRE PATRIA POTESTAD Y LA GUARDA Y CUSTODIA

Patria Potestad y Guarda y Custodiia

LA PATRIA POTESTAD es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección. El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterno filial, de forma independiente a la existencia de matrimonio entre los progenitores.

El artículo 154 del CC determina que la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

1.- Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.- Representarlos y administrar sus bienes.

La patria potestad es obligatoria, personal e intransferible. Es indisponible, ya que el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado, ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos en los que la misma ley lo permita. Los padres tienen la patria potestad, a no ser que la ley les prive de ella o les excluya de su ejercicio.

La patria potestad se ejercerá, por lo tanto, conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, así lo determina el Código Civil en el artículo 156.

Como consecuencia del carácter conjunto de la patria potestad, será necesario el consentimiento de ambos para adoptar y ejecutar las decisiones más trascendentes sobre la residencia, salud y educación del menor. En particular, deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y a cualquier traslado posterior; desplazamientos fuera de España, incluso por razón de vacaciones o estudios; la matrícula en centro escolar o el cambio del mismo con posterioridad, la elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo; actividades extraescolares permanentes de carácter lúdico o didáctico; práctica o confesión religiosa; tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos, etc.

Cualquiera de las decisiones relativas a los aspectos anteriores deberá ser notificada de manera clara por el progenitor que pretenda adoptarlas, al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de la recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento complementario del otro progenitor.

Para el supuesto de que no exista acuerdo entre los progenitores, después de haber intentado llegar al mismo de forma amistosa, podrán cualquiera de ellos acudir a la vía judicial, mediante un proceso específico para estas situaciones de Jurisdicción Voluntaria. El Juez, después de oír las posturas de los progenitores y, en su caso, la del hijo –si éste tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años- atribuirá a uno u otro progenitor la facultad de decidir en ese supuesto.

Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el Juez podrá atribuir la patria potestad total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

El artículo 169 del CC establece que la patria potestad se extingue por la muerte de los padres o del hijo, por la emancipación –aquí debemos incluir el supuesto de adquisición de la mayoría de edad (salvo que medie incapacitación del hijo, en caso la patria potestad será prorrogada al cumplir la mayoría de edad- artículo 171 del CC)-, o por la adopción del hijo.

Antes de su extinción, el artículo 170 del CC prevé que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Por su parte, LA GUARDA Y CUSTODIA podemos definirla como una facultad “doméstica” en la medida de que comprende todas aquellos tareas derivadas del desempeño diario como son la alimentación, el cuidado del menor, así como imposición de normas de disciplina, etc.

Las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias del menor, distintas de las enunciadas al hablar de la patria potestad, como alimentación, vestido, higiene, transportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, normas de disciplina en el hogar etc., serán decididas por el progenitor que tenga consigo al menor.

Nuestro código civil, hace referencia a ella con palabras como“cuidado y atención de los hijos” – artículos 90 y 92- pero siempre diferenciando de forma nítida entre patria potestad, y guarda y custodia, entendiendo la primera como la responsabilidad de los progenitores en la toma de decisiones que afectan a sus hijos, mientras que la segunda tiene un contenido relacionado con el cuidado y atención de los menores, y manteniendo en el supuesto de divorcio o separación una diferenciación entre ambos, pudiendo asignar a uno de los progenitores la guarda y custodia, y manteniendo a ambos en el ejercicio de la patria potestad.

A diferencia de la patria potestad, la guarda y custodia, si puede ser atribuida, modificada, regulada o extinguida por la propia voluntad de los progenitores. Aunque, en la misma línea, en caso de desacuerdo, será el juez quien decida, a través del procedimiento especial de divorcio, separación o modificación de medidas contenciosa.

Fdo.- Laura Gómez Tojeiro

Abogada

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