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CONTENIDO ATÍPICO DE LOS TESTAMENTOS

El testamento es, tal como se define en el artículo 667 del CC “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, (…)”; y esto es así, pero, el testamento puede ir más allá, puede dotarse de contenido personal y familiar.

El testamento es un negocio jurídico con eficacia “mortis causa”, quiere decir, que surte efectos después de la muerte del testador; su objetivo es disponer de los bienes y los derechos patrimoniales, pero además, el testamento como negocio de contenido amplio y variable y puede albergar determinadas disposiciones denominadas “anómalas” o “atípicas”que pueden ser de carácter patrimonial o no. Entre las principales hablaremos de las siguientes:

  1. El reconocimiento de hijo extramatrimonial. El artículo 120 del CC establece que “la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:

1º por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

(…)”

Esta disposición tiene la particularidad además de que no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones o sean nulas las demás que contuviese, tal  y como expresa el artículo 741 del CC.

Ha de recogerse este reconocimiento en un testamento, hay corrientes doctrinales que entienden que no cualquier testamento es válido, sino que debe tratarse de testamento notarial abierto, o testamento ológrafo o cerrado  una vez autenticados y protocolizados, puesto que será entonces cuando cumplan la forma exigida por el artículo 120 de “documento público”.

En cuanto a la capacidad, rigen en cuanto a esta disposición reglas especiales, ya que prevé el artículo 121 del CC que “el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”. Por lo tanto, el incapacitado y el menor de edad pueden reconocer la filiación extramatrimonial en testamento, siempre que, además, puedan testar de acuerdo con las reglas generales de la capacidad.

  1. La designación en testamento de tutor y curador del hijo menor o incapacitado.

El artículo 223 del CC señala que “los padres podrán en testamento o documento público nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos, u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados ”y además dispone el artículo siguiente que estas disposiciones vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

Se exige para que esta disposición sea eficaz que los padres no hayan sido privados de la patria potestad al tiempo de la designación.

La designación se hará individualmente, por cada progenitor, en sus respectivos testamentos – en el caso de Galicia, se puede hacer en testamento mancomunado- y además de designar a la persona que consideren más adecuada para el cargo de tutor podrán establecer otras disposiciones relacionadas con el ejercicio de la tutela.

Para el caso de que las disposiciones de los padres fueran diversas, se aplicarán conjuntamente en cuanto fueren compatibles, y si no lo fueren, el Juez decidirá motivadamente lo que considere más conveniente para el incapaz.

Respecto de la curatela, también podrán los padres nombrar en testamento curador para sus hijos incapacitados. Y al igual que en el caso de la tutela, este nombramiento, también vinculará al Juez en los mismos términos que los señalados para el caso de tutor.

Cualquier forma testamentaria es válida para la designación testamentaria de tutor o curador, ya que no se establece legalmente ninguna limitación en este sentido.

Respecto de la revocación de la designación, ésta se vería afectada por la revocación del testamento en la que se realizó.

  1. La designación de administrador de los bienes de los hijos menores.

Para el caso de nombrar heredero o legar bienes a menores de edad, es posible la designación de administrador, esto es, incluir una cláusula en el testamento por la que se ordene que la administración de los bienes recibidos por el menor de edad, durante su minoría de edad, queden excluidos de la administración del otro o de ambos progenitores y sean administrados por persona distinta a éstos.

El artículo 164 del CC dispone que los padres serán los encargados de administrar los bienes de sus hijos, excepto, entre otros, en los casos en que esos bienes son adquiridos a título gratuito por los hijos cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa.

En el mismo sentido, el artículo 227 de la misma norma señala que el que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos o y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla.

La práctica revela que esta figura es de enorme utilidad y muy demandada en caso de separación o divorcio de los progenitores del menor, cuando, desgraciadamente, tras la separación, las relaciones entre éstos son inexistentes o muy deficientes. Es típica, por tanto, del testamento de los separados o divorciados y de los abuelos del menor cuyas relaciones con el yerno o la nuera son problemáticas. Obviamente, también se da en caso de ruptura de parejas de hecho y, en definitiva, en cualquier situación de escasa relación entre los progenitores o entre el testador y éstos, al margen de que haya mediado o no matrimonio tales progenitores.

  1. El consentimiento para la fecundación post mortem.

Es el varón quien está facultado por la Ley 35/88 para consentir la utilización de su material reproductor tras su muerte y uno de los cauces posibles para emitir ese consentimiento es el testamento, tal como señala de manera expresa el artículo 9.2 de la citada Ley.

La capacidad para emitir el consentimiento para la fecundación post mortem se desarrolla en la propia ley y los requisitos son tener más de dieciocho años, tener plena capacidad de obrar y que su estado psicofísico cumpla los términos del protocolo obligatorio de estudio de los donantes. Es por lo tanto, una capacidad más restrictiva que la capacidad testamentaria general.

El consentimiento ha de ser personalísimo, expreso y específico. Así, el varón casado consentirá la fecundación respecto de su mujer y el no casado lo hará respecto de una mujer determinada. Es decir, el consentimiento ha de ser específico para que tenga lugar la inseminación post mortem y con una mujer concreta y determinada. Además ha de ser un consentimiento formal (a través de escritura pública o testamento –cualquier forma testamentaria es válida para otorgarlo-).

Este consentimiento es esencialmente revocable, podrá ser revocado en cualquier momento previo a la realización de las técnicas de reproducción asistidas.

  1. La designación de personas que hayan de ejercitar acciones relativas a la protección del honor, intimidad y propia imagen de la persona fallecida.

El art. 4 de la L.O. 1/82 faculta al testador para que nombre en su testamento a la persona que promueva, en su caso, el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o imagen de la persona fallecida. Este nombramiento puede recaer en una persona física o jurídica.  Se regula la protección post mortem de la memoria del fallecido, al entender que la memoria del sujeto constituye una prolongación de su personalidad que debe ser tutelada por el Derecho.

  1. Designación de las personas que han de ejercitar las acciones relativas a la divulgación, paternidad e integridad de la obra del autor fallecido.

El artículo 15 del R.D.L. 1/96 de la propiedad intelectual permite al testador nombrar en testamento a la persona, natural o jurídica que a su fallecimiento ejercite los derechos relativos a la decisión sobre la divulgación de la obra y su forma, exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra y el respeto a la integridad de la misma e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.

El autor podrá designar no sólo a quien decida como legitimado para el ejercicio de la divulgación de su obra, sino también darle instrucciones u órdenes realizadas con dicho ejercicio. E incluso podrá excluir a todos los herederos de tal ejercicio (ya que son subsidiariamente, en defecto de designado los legitimados) sin nombrar a nadie.

  1. Designación del beneficiario del seguro de vida.

Viene regulado en el artículo 84 de la Ley 50/80 del contrato de seguro, que prevé la posibilidad de que el tomador del seguro de vida designe al beneficiario en su testamento – cabe también la designación en la propia póliza o en una declaración escrita comunicada al asegurador-.

La designación no puede ser condicionada al consentimiento del asegurador ni limitada por éste en las condiciones de la póliza, puede ser unipersonal o pluripersonal; de forma específica o genérica, puede quedar determinada desde la suscripción del contrato o en un momento posterior, incluso puede dejarse su fijación al arbitrio de un tercero.

Si la designación no se llevará a cabo, o resultara imposible, revocada o ineficaz por otra causa, serán nombrados beneficiarios los “herederos legales”.

Esta disposición es esencialmente revocable. La revocación del nombramiento puede ser efectuada por las normas de la revocación testamentaria, es decir, mediante otra designación testamentaria; pero además, en virtud del carácter atípico de la disposición, podría ser revocada través de un cauce no testamentario, por ejemplo, mediante la designación posterior en la póliza o por declaración posterior comunicada al asegurador.

  1. Reconocimiento de deuda y de otros derechos o situaciones jurídicas en testamento.

No existe una norma específica que regule este tipo de disposición, pero tampoco existe obstáculo alguno para que el testador, en testamento, realice disposiciones en las que reconozca deudas o derechos a favor de otras personas.

En el caso concreto del reconocimiento de deuda puede configurarse en el testamento “legado de deuda”, que viene regulado en el artículo 873.1º del CC, (si se articula de este modo estaríamos ante una disposición testamentaria típica).

  1. La constitución mortis causa de una fundación.

El artículo 7.3 de la Ley 30/94 señala que “la constitución de la fundación por acto mortis causa se realizará testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos en el artículo siguiente para la escritura de constitución”, de tal modo que el testador-fundador en su testamento otorga la escritura de constitución de la fundación, cuyos requisitos  mínimos han de ser contener nombre, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad y domicilio del fundador; voluntad de constituir una fundación; la dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación; los estatutos de la fundación; y la identificación de las personas que integran el órgano de gobierno.

Para que la disposición tenga validez, se exigirá al testador la capacidad general de obrar y la especial de disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación.

Esta disposición podrá ser revocada en tanto no es eficaz el testamento, ya que la escritura fundacional otorgada en el testamento no cobra eficacia hasta la muerte del testador, por lo que hasta ese momento es revocable como cualquier otra disposición testamentaria y bajo las mismas reglas.

Es importante, por lo tanto, consultar con un profesional antes de otorgar testamento, pedir consejo sobre las cuestiones personales y familiares que nos rodean y que pueden o deben ser tenidas en cuenta al momento de testar.

Fdo.- Laura Gómez Tojeiro.

Abogada

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